Legal finance en América Latina: evolución, oportunidades y marco jurídico

El financiamiento de litigios por terceros —conocido como legal finance o litigation funding— se ha consolidado en los últimos años como una industria de escala global que transforma la manera en que los litigantes acceden a la justicia y los inversores diversifican sus carteras. La industria, que tiene sus raíces en Australia y el Reino Unido, alcanzó en los mercados anglosajones madurez institucional y regulatoria, y ha comenzado a expandirse con fuerza hacia América Latina.

En Argentina, el financiamiento de litigios por terceros no tiene prohibición legal y es conceptualmente viable bajo el Código Civil y Comercial. La cesión de derechos litigiosos y el financiamiento de reclamaciones por entidades no vinculadas al proceso son figuras que el sistema jurídico tolera, aunque sin regulación específica. El esquema más frecuente tiene sus propios desafíos en cuanto a la compatibilidad con el régimen de honorarios de los abogados y la ley de cuota litis.

El mercado global de litigation finance ha crecido de manera sostenida en la última década. Fondos especializados como Burford Capital, Litigation Capital Management, Augusta Ventures e IMF Bentham han ampliado su presencia internacional y gestionan carteras de miles de millones de dólares. El caso más resonante en el contexto latinoamericano es el de Burford Capital contra Argentina en el litigio sobre la expropiación de YPF.

El caso Burford-YPF es paradigmático por múltiples razones. Burford pagó 15 millones de euros por los derechos litigiosos de Petersen Energía y Eton Park Capital Management y los reencuadró como una reclamación contractual bajo derecho de Nueva York, resultando en una condena de dimensiones históricas. Este caso ilustra tanto el potencial del litigation finance como sus riesgos políticos y legales.

En el mercado latinoamericano, el litigation finance está creciendo especialmente en tres tipos de casos: arbitrajes de inversión contra estados, litigios comerciales de alta cuantía con perspectivas favorables de resolución, y reclamaciones de clase en mercados donde esta figura está disponible. Los arbitrajes CIADI contra países de la región son el nicho de mayor interés para los fondos internacionales.

La evaluación de casos para financiamiento es un proceso riguroso que combina análisis legal, financiero y de riesgo. Los fondos evalúan la solidez de la teoría legal del caso, la capacidad del demandante para cooperar activamente en el proceso, la solvencia del demandado para pagar una eventual condena, el monto esperado de la resolución favorable y el tiempo estimado hasta la resolución.

En Argentina, las principales categorías de casos elegibles para litigation finance incluyen: reclamaciones de accionistas minoritarios en operaciones corporativas, disputas de construcción e infraestructura, reclamaciones laborales de alta cuantía, litigios de competencia desleal y propiedad intelectual, y arbitrajes internacionales derivados de contratos de inversión.

La compatibilidad del litigation finance con las normas deontológicas de la abogacía es un tema sensible. En Argentina, el régimen de honorarios está regulado por la Ley 27.423 y las normas colegiales provinciales. La participación de un financiador externo en los resultados del litigio puede plantear interrogantes sobre conflictos de interés, independencia del abogado y deberes de confidencialidad.

La confidencialidad de los acuerdos de financiamiento es un aspecto central de la industria. En la mayoría de los casos, el acuerdo entre el litigante y el fondo se mantiene confidencial frente a la contraparte. Esto ha generado debates regulatorios en distintas jurisdicciones sobre si corresponde exigir la divulgación de la existencia de financiamiento externo.

El insurance del litigante —After the Event (ATE) insurance— es un producto complementario al litigation finance que cubre el riesgo de condena en costas en caso de derrota. Este producto es más desarrollado en el mercado anglosajón, pero comienza a tener presencia en transacciones latinoamericanas sofisticadas.

El arbitraje internacional es el campo de mayor sofisticación y mayor actividad para el litigation finance en la región. Los procedimientos ante el CIADI, la CCI, el LCIA y la AAA en disputas de inversión o comerciales de alta cuantía son terreno natural para los fondos, dado que el monto de la disputa y la ejecutabilidad internacional de los laudos crean condiciones favorables.

Los fondos de litigation finance que operan en América Latina deben comprender las particularidades procesales de cada jurisdicción. Los plazos de prescripción, los mecanismos cautelares, la ejecutabilidad de sentencias extranjeras, las reglas de apelación y la duración efectiva de los procesos impactan directamente en el retorno esperado y en el riesgo del caso.

La tendencia global de los fondos es hacia la diversificación de carteras y el financiamiento de portafolios como forma de reducir el riesgo de concentración. Esta modalidad, conocida como portfolio financing, es una innovación que combina el litigation finance con el financiamiento corporativo y que tiene interés creciente para los grandes estudios jurídicos latinoamericanos.

La regulación del litigation finance está en proceso de definición en varias jurisdicciones. En Europa, la Directiva de Demandas Representativas de la UE establece que los financiadores deben declararse ante el tribunal. En Estados Unidos, el Comité Asesor sobre Normas Civiles del Poder Judicial Federal estudia si corresponde exigir la divulgación de los acuerdos. En Argentina, la regulación es incipiente.

El crecimiento del litigation finance tiene implicancias sobre la dinámica de los litigios. La disponibilidad de financiamiento puede empoderar a reclamantes que de otro modo habrían aceptado acuerdos por debajo del valor de sus reclamaciones por falta de recursos. La evidencia empírica de mercados maduros sugiere que este efecto es más significativo que el incentivo a litigios especulativos.

Para los estudios jurídicos latinoamericanos, el litigation finance abre oportunidades de negocio nuevas. La capacidad de ofrecer a los clientes acceso a financiamiento para sus litigios, de estructurar acuerdos de portafolio con fondos y de posicionarse como intermediarios de calidad es un diferencial competitivo de creciente valor.

El futuro del litigation finance en América Latina depende de múltiples factores: la evolución de los marcos regulatorios locales, la disponibilidad de árbitros y jueces con experiencia en casos complejos, la maduración del mercado legal en términos de transparencia y previsibilidad, y la continuidad del interés de los fondos globales.

En definitiva, el litigation finance es una innovación jurídica y financiera que está transformando el acceso a la justicia y la economía de los litigios complejos en la región. Su desarrollo requiere la participación activa de los distintos actores del sistema legal para construir un marco que maximice sus beneficios y mitigue sus riesgos.